I. Der europäische Konsens und die Prozeduralisierung

Mit dem Inkrafttreten des 11. Zusatzprotokolls im Jahr 1998 ist der Straßburger Gerichtshof zur weithin sichtbaren und effektiven Instanz für die Durchsetzung der EMRK in den seit März 2022 nunmehr 46 Vertragsstaaten des Council of Europe geworden. Das soll die Rolle der aufgelösten Europäischen Menschenrechtskommission und des alten Gerichtshofs nicht schmälern. Jedoch sind die Expansion des Menschenrechtsschutzes, die ausdifferenzierte Rechtsprechung der Gegenwart, die Akzeptanz bei den Bürgern der europäischen Staaten und deren hohen Erwartungen und teilweise verzweifelte Hoffnung auf den Gerichtshof eine Folge nicht nur der veränderten geopolitischen Lage nach 1990 in Europa, sondern auch des seinerzeit reformierten Verfahrens.

Die zahlreichen Beitritte zur EMRK nach 1990 und der veränderte Rahmen führten, im Kontext einer seit den 1970er Jahren sich entfaltenden Progression der Menschenrechte und eines globalen „rights talk",[1] zu einer Ausweitung der Spruchpraxis. Einzelne Entscheidungen sowie generell die Spruchpraxis zu gesellschaftspolitisch exponierten Sachverhalten lösten eine Debatte über die Qualität seiner Entscheidungen aus, die durch die chronische Überlastung des Gerichtshofs flankiert war und ist.[2] Der imaginierte europäische Men- schenrechtsraum ist weiterhin erheblichen Kräften aus unterschiedlichen Richtungen ausgesetzt, namentlich aus Russland und der Türkei,[3] aber auch aus Vertragsstaaten, die vergleichsweise selten vom EGMR verurteilt werden, wie das Vereinigte Königreich und die Bundesrepublik.[4] Auf mehreren Konferenzen verhandelten die Vertragsstaaten über eine erneute Reform des Durchsetzungsmechanismus, mittels derer die Verfahrenslast
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[1] Ann Glendon, Rights Talk, New York: The Free Press 1991; Jamal Greene, How Rights Went Wrong, Boston, Mass.: Houghton Mifflin Harcourt Publishing Company 2021.
[2] ECHR, Analysis and Statistics 2020, January 2021, 6, Ziff. 4: "Pending applications", wonach die vor Kammern und Großen Kammern anhängigen Fallzahlen im Jahr 2020 weiter zugenommen haben, der Bericht ist zugänglich unter <https://www.echr.coe.int/Documents/ Stats_analysis_2020_ENG.pdf>.
DOI 10.17104/0044-2348-2022-1-19 ZaöRV 82 (2022)
[3] 41 % der beim EGMR im Jahr 2020 anhängigen Sachen kamen aus Russland und der Türkei, weitere 29 % der Fälle stammen aus Rumänien und der Ukraine, d. h. vier von 47 Staaten des Europarates „verursachen" 70 % der anhängigen EGMR-Verfahren, Quelle siehe Anm. 30.
[4] Derek Walton, Subsidiarity and the Brighton Declaration, in: Anja Seibert-Fohr/Mark E. Villiger (Hrsg.), Judgments of the European Court of Human Rights - Effects and Implementation, 2014, 193-206; Marten Breuer (Hrsg.), Principled Resistance to ECtHR Judgments A New Paradigm?, Berlin/Heidelberg: Springer 2020.

verringert, aber auch die primäre Rolle der Konventionsstaaten und ihres gewaltenteilenden Gefüges für den Menschenrechtsschutz gestärkt und die detailbezogene Spruchpraxis des EGMR zurückgedrängt werden sollte.
Die Vertragsstaaten der EMRK haben in diesen Konferenzen zum Ausdruck gebracht, dass das Konventionssystem dem Schutz der Menschenrechte auf nationaler Ebene untergeordnet ist und dass die nationalen Behörden und Gerichte grundsätzlich besser in der Lage sind als ein internationales Gericht, lokale Bedürfnisse und Bedingungen zu beurteilen. Der Ermessensspielraum geht Hand in Hand mit der Überwachung im Rahmen des Konventionssystems. In dieser Hinsicht besteht die Rolle des Gerichtshofs darin, zu überprüfen, ob die von den nationalen Behörden getroffenen Entscheidungen mit der Konvention vereinbar sind, wobei der Ermessensspielraum des Staates gebührend zu berücksichtigen ist. Wenn wir uns die Entstehungsgeschichte der EMRK in Erinnerung rufen, lässt sich pointiert formulieren: Die Konvention soll keine European bill of rights, sondern eine „Alarm- glocke"[1] für Fehlentwicklungen sein.[2]
Die Vertragsstaaten begrüßten bereits in ihrer Erklärung von Brighton im Jahr 2012, dass der EGMR Grundsätze wie Subsidiarität und die margin of appreciation-Doktrin entwickelt habe und ermutigten ihn, „diesen Grundsätzen in seinen Urteilen große Bedeutung beizumessen und sie konsequent


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[1] Jörg Polakiewicz/Julia Katharina Kirchmayr, Sounding the Alarm: The Council of Europe As the Guardian of the Rule of Law in Contemporary Europe, in: Armin von Bogdandy/ Piotr Bogdanowicz et al. (Hrsg.), Defending Checks and Balances in EU Member States, Berlin/Heidelberg 2021, 361-382; Jan Eckel, Die Ambivalenz des Guten, 2. Aufl., Göttingen: Vandenhoeck & Ruprecht 2015, 154 ff.; Ed Bates, The Evolution of the European Convention of Human Rights, Oxford: Oxford University Press 2010.
[2] Robert Spano, The Rule of Law as the Lodestar of the European Convention of Human Rights: The Strasbourg Court and the Independence of the Judiciary, ELJ 27 (2021), 1-17 (13 ff.); EGMR, Xero Flor sp. z o. o. v. Polen, Urteil v. 7.5.2021, Nr. 4907/18, Rn. 289 ff.; EGMR, Reczkowicz v. Polen, Urteil v. 22.7.2021, Nr. 43447/19, Rn. 240 ff.

anzuwenden".[1] Mittlerweile sind der Subsidiaritätsgrundsatz und das Konzept des nationalen Ermessensspielraums in der Präambel der EMRK - vergleichsweise rasch - verankert worden.[2] Diese Veränderung geht Hand in Hand mit einer konkretisierten Spruchpraxis zum margin of appreciation, die hier einen näheren Blick wert ist, weil der EGMR dem Mehrheitsprinzip und dem nationalen parlamentarischen Verfahren eine entscheidungserhebliche Funktion zuweist.[3]

Im Mittelpunkt dieser Rechtsprechung steht das Argument des europäischen Konsenses (European consensus).[4] Das Maß des nationalen Ermessensspielraums in Menschenrechtsfragen ist danach bemessen, ob und in welchem Umfang die Konventionsstaaten in der konkreten Frage einig sind. Dafür werden die Gesetzgebung, die Verwaltungspraxis und die Rechtsprechung herangezogen. Wir dürfen uns diesen Konsens nicht als bloße Arithmetik vorstellen. Die numerischen Verhältnisse unter den Konventionsstaaten spielen eine Rolle, eine knappe Mehrheit reicht unter Umständen bereits für einen Konsens aus. Doch zuweilen argumentiert der Gerichtshof auch mit einem Entwicklungstrend im europäischen oder internationalen Menschenrechtsschutz oder zieht den Ratifikationsstand von internationalen Verträgen oder auch Soft Law-Praxis heran, um seinen Standpunkt zu begründen.[5] Wird ein solcher Konsens festgestellt, ist der nationale Ermessensspielraum für partikulare Beschränkung begrenzt und der EGMR setzt seine Auslegung als verbindlichen Konventionsstandard fest. Sehr bekannt ist das Ende der 1970er Jahre getroffene Urteil in der Sache Tyrer, in der der EGMR seine Rechtsprechung zur Prügelstrafe in Schulen änderte, weil sich zwischenzeitlich ein Konsens zum Verbot gebildet habe.[6] Im Jahr 2008 stellte die Große Kammer in der Sache Demir und Baykara fest, dass die Durchsetzung berufsbezogener Interessen von Gewerkschaftsmitgliedern mittels
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[1] High-Level Conference on the Future of the Court, Brighton Declaration v. 20.4.2012, Ziff. 12a.
[2] 15. Zusatzprotokoll zur EMRK v. 24.6.2013, BGBl. 2014 II, 1034, in Kraft getreten am 1.8.2021.
[3] Der im Vergleich zügigen Ratifikation des 15. Zusatzprotokolls steht komplementär die schleppende Ratifikation des 12. Zusatzprotokolls aus dem Jahr 2000, das ein allgemeines Diskriminierungsverbot in die EMRK aufnehmen soll, gegenüber. Die Bundesregierung begründet die Nichtratifikation letztlich mit dem Schutz der Gesetzeslage, also - zugespitzt - dem Mehrheitsprinzip: BT-Drs. 18/4881, 7 (zu Nr. 177): „Die Ratifikation des Protokolls wurde vorerst zurückgestellt, um den weiteren Fortgang der Ratifikation durch andere Staaten und die Entwicklung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte nach dem Inkrafttreten des Protokolls zu beobachten. Hierdurch soll eine klarere Einschätzung darüber erlangt werden, wie sich eine Ratifikation des Protokolls auf die innerdeutsche Rechtsordnung auswirken würde. Bisher liegen keine Entscheidungen vor, in denen der EGMR sich eingehender mit dem Protokoll Nr. 12 und dem Umfang des allgemeinen Verbots der Diskriminierung auseinandersetzt. Da dieses das Verbot der Diskriminierung wegen der Herkunft umfasst und sich im Falle einer weiten Auslegung des Verbots Probleme für das deutsche Beamten-, Sozial-, Ausländer- und Asylrecht ergeben könnten, ist die Haltung der Bundesregierung unverändert abwartend."
[4] Ausführlich zur Genese dieser Dogmatik und ihrer Änderung seit den 1990er Jahren Ed Bates, Consensus in the Legitimacy-Building Era of the European Court of Human Rights, in: Panos Kapotas/Vassilis P. Tzevelekos (Hrsg.), Building Consensus in European Consensus, Bambridge: Cambridge University Press 2019, 42-70 (57 ff.) und Kristin Henrard, How the ECtHR's Use of European Consensus Considerations Allows Legitimacy Concerns to Delimit Its Mandate, in: Kapotas/Tzevelekos (Fn. 38), 141-166.
[5] Kanstantsin Dzehtsiarou, European Consensus and the Legitimacy of the European Court of Justice, Cambridge: Cambridge University Press 2016, 38 ff.
[6] EGMR, Tyrer v. UK, Urteil v. 25.4.1978, Nr. 5856/72, Series ANr. 26.


Arbeitskampfmaßnahmen eine Kerngewährleistung sei, nahm den Streik jedoch davon aus.[1] Im Frühjahr 2021 hat die Große Kammer des EGMR einen Konsens in der Frage der Impfpflicht gegen Corona-Viren verneint und den Konventionsstaaten einen weiten Spielraum in dieser Frage eingeräumt.[2]

Während die dogmatische Funktion des Konsenses unter den Konventionsstaaten bereits seit Jahrzehnten in der Spruchpraxis etabliert ist, ist die zweite Entwicklung neueren Datums: die Prozeduralisierung des Ermessensspielraums. Zusammengefasst heißt das, der EGMR erkennt die von einem Konventionsstaat im Rahmen seines Ermessensspielraums getroffene Entscheidung an, wenn diese auf einer hinreichenden „prozeduralen Rationalität" beruht.[3] Der EGMR beschäftigt sich dann weniger mit der materiellen Substanz der Menschenrechtsfrage, sondern blickt etwa bei gesetzlichen Beschränkungen auf die effektive Einbeziehung der unterschiedlichen Interessen und wissenschaftlicher Expertise, auf die Qualität der Deliberation, auf die Begründung und die Existenz von Rechtsschutz. Aufgrund dieser Methodik lehnte die Große Kammer 2013 in der Leitentscheidung Animal Defenders die Beschwerde einer Nichtregierungsorganisation ab, das Verbot politischer Werbung im Rundfunk für konventionswidrig zu erklären.[4] Weithin bekannt geworden ist auch das S.A. S.-Urteil zum Verbot der Gesichtsverhüllung in Frankreich. In dem Urteil stellt die Große Kammer vor dem Hintergrund eines fehlenden europäischen Konsenses ausdrücklich fest, dass der Gerichtshof bei seiner Überprüfung eine gewisse Zurückhaltung walten zu lassen habe, da er bei dieser Überprüfung ein Gleichgewicht beurteilen müsse, das durch einen demokratischen Prozess innerhalb der betreffenden Gesellschaft her- gestellt worden sei. Es folgte das Bekenntnis, in Fragen der allgemeinen Politik, zu denen die Meinungen in einer demokratischen Gesellschaft vernünftigerweise weit auseinander gehen könnten, sei der Rolle des nationalen politischen Entscheidungsträgers besonderes Gewicht beizumessen.[5] Dass dem demokratischen Gesetzgeber in den Konventionsstaaten damit nicht Pleinpouvoir gegeben worden ist, zeigen die Entscheidungen in der Sache Hirst über das Wahlrecht von Strafgefangenen im Vereinigten Königreich. Die Rechtsprechung, dass die generelle Aberkennung des Wahlrechts von Strafgefangenen ein Konventionsverstoß sei, weil das britische Unterhaus diese Regelung pauschal und ohne abwägende Debatte über die konkurrierenden Interessen getroffen habe, hat einen tiefgreifenden Konflikt mit den Briten ausgelöst, der u. a. die erwähnte Reformdebatte befördert hat.[6]


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[1] EGMR (Große Kammer), Demir und Baykara v. Turkey, Urteil v. 12.11.2008, Nr. 34503/97, Rn. 125-127 und Rn. 167-170.
[2] EGMR (Große Kammer), Vavricka v. Czech Republic, Urteil v. 8.4.2021, Nr. 47621/13, Rn. 203: "As there was clearly no European consensus on the matter of compulsory vaccination, the margin of appreciation left to the Member States was wide. An additional reason for allowing a wide margin was that the issue involved the assessment of expert and scientific data by the national authorities."
[3] Thomas Kleinlein, Grundrechtsföderalismus, Tübingen: Mohr Siebeck 2020, 454 f.
[4] EGMR (Große Kammer), Animal Defenders v. UK, Urteil v. 22.4.2013, Nr. 48876/08.
[5] EGMR (Große Kammer), S.A. S. v. France, Urteil v. 1.7.2014, Nr. 43835/11, Rn. 129, 154.
[6] EGMR (Große Kammer), Hirst v. UK (No. 2), Urteil v. 6.10.2005, Nr. 74025/01, Rn. 76 ff.; ECHR (Große Kammer), Scoppola v. Italy (No. 3), Urteil v. 22.5.2012, Nr. 165/ 05; zuletzt EGMR, Millbank u. a. v. UK, Urteil v. 30.6.2016, Nr. 44473/14; zur Thematik näher Ed Bates, Analysing the Prisoner Voting Saga and the British Challenge to Strasbourg, HRLR 14 (2014), 503-540. Das Ministerkomittee hat sich mit geringfügigen Änderungen in der Vollzugspraxis zufrieden gegeben, Generalsekretariat, Action Plan DH-DD(2017)1229 v. 2.11.2017.

Für die weiteren Überlegungen ist an dieser Stelle entscheidend, dass der EGMR eine die Menschenrechte beschränkende, parlamentarische Mehrheitsentscheidung akzeptiert, wenn der Mehrheitsentscheid in einem rationalen Verfahren deliberativ getroffen wurde und auf guten Gründen beruht. Dieser Deliberationstest „Prozeduralisierung" hängt eng mit der Etablierung des Maßstabs der Verhältnismäßigkeit (proportionality) und der Methode der Abwägung (balancing) zusammen. Mit der zweistufigen Prüfung von Eingriff und Rechtfertigung kann vom EGMR jede Verkürzung von Menschenrechten einer umfassenden konventionsstaatlichen Begrün- dungs- und Abwägungspflicht unterworfen werden. Das partikulare Gesetz ist jedoch stets nur vorläufig konventionskonform, weil sein Fortbestand davon abhängt, ob sich ein europäischer Konsens im Sinne klarer Mehrheitsverhältnisse unter den Konventionsstaaten entwickelt, der zu seiner Änderung oder Aufhebung verpflichtet. Die in den Details noch wenig gefestigte Operationalisierung[1] des Mehrheitsprinzips durch den EGMR führt, wohlgemerkt immer jenseits des Schutzbereichs der absolut verstandenen Kernrechte, zu einer - in Minderheitsvoten auch erkannten - Paradoxie. Das vor der partikularen Mehrheit prinzipiell zu schützende uni- verselle Menschenrecht, also das objektiv Wahre, steht unter dem prozedu- ralisierten Begründungsvorbehalt ebenjener Mehrheit, also dem bestenfalls situativ Wahren.[2]

Mit der Trias Teilhabe, Inklusivität und Transparenz scheint das Unbehagen in den Konventionsstaaten über die Expansion der EMRK-Gewährleistungen und die hochauflösende EGMR-Rechtsprechung vorerst zerstreut, auch wenn Einzelheiten offen sind und methodisch noch Vieles ungeklärt ist. Der Trend zur Prozeduralisierung des Menschenrechtsschutzes ist vertraut, ist er doch auch im Verfassungsrecht der liberalen Demokratien als Komplementär zur Rechteexpansion zu beobachten.[3] Dieser Trend ist insoweit eine vorläufige Antwort auf die spannungsgeladene Gewaltenverschränkung von Judikative und Legislative. Ob er diesen dauerhaft lösen hilft, muss an dieser Stelle offenbleiben. Denn von diesem Punkt soll im zweiten Teil des Beitrags diese vorläufige Synthese von Menschenrechten und Mehrheit mit zwei Herausforderungen konfrontiert werden: Zunächst ist den Folgen der gesellschaftlichen
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[1] Näher Frederike Maaß, Der europäische Konsens und die Rolle rechtsunverbindlicher Europaratsdokumente in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, Berlin: Duncker & Humblot 2021, 241 ff.
[2] In der Literatur ist dafür der Begriff des „majoritarian activism" vorgeschlagen worden, Alec Stone Sweet/Thomas L. Brunell, Trustee Courts and the Judicialization of International Regimes, Journal of Law and Courts 1 (2013), 61-88 (63 f.); Andreas Follesdal, Building Democracy at the Bar: the European Court of Human Rights as an Agent of Transitional Cosmopolitanism, Transnational Legal Theory 7 (2016), 95-113 (108 ff.).
[3] Speziell zum EGMR Angelika Nußberger, Procedural Review by the ECHR: View from the Court, in: Janneke Gerards/Eva Brems (Hrsg.), Procedural Review in European Fundamental Rights Cases, 2018, 161-176 (172 f.); zum deutschen Recht Arno Wieckhorst, Grundrechtsschutz durch Legislativverfahren, Tübingen: Mohr Siebeck 2017.

Fragmentierungen nachzugehen, die sich an den Phänomenen des identitätspolitischen Denkens und gewandelten Repräsentationsansprüchen zeigen (IV.). Sodann steht eine Vergewisserung an, wie es um den transformativen Konstitu- tionalismus steht, der untrennbar mit dem modernen Menschenrechtedenken in der liberalen Demokratie verknüpft ist (V.). Zum Schluss wird das Verhältnis von Menschenrechten und Mehrheiten noch einmal aufgegriffen (VI.).