1. Kapitel: Geheimdienstliche Aufklärung und Grundrechtsschutz

1. Die Fragestellung

Rechtsschutz und Rechtsgüterschutz sind essentielle Legitimationsgrundlagen und Aufgaben des Staates. So unbestritten dieser Befund von den ältesten bis zu den modernsten Staatstheorien ist, so hat er doch nur ganz vereinzelt Aufnahme in Verfassungsdokumente gefunden. Hingegen hat die Freiheit seit der Befriedung der „alten" Bürgerkriege als weiterer Staatszweck ihren Platz nicht nur in zahlreichen Staatstheorien, sondern auch in den meisten Verfassungen erlangt. Auf diese Weise nehmen beide Ziele einen je verschiedenen Status ein: „Sicherheit" ist Verfassungsvoraussetzung, „Freiheit" ist Verfassungsinhalt. Doch sind Freiheits- und Schutzauftrag unterschiedlich und vielfach gegenläu¿ g. Sicherheit ist die Abwesenheit von Risiken; Freiheit hingegen verursacht und steigert Risiken. Und die „Staatsaufgabe Freiheit" individualisiert Entscheidungszuständigkeiten; die „Staatsaufgabe Sicherheit" kollektiviert Entscheidungszuständigkeiten. Hier kann und soll diese allgemeine Diskussion nicht ein weiteres Mal geführt werden. Doch kann immerhin festgehalten werden: Die staatsphilosophischen und sozial wissenschaftlichen Erörterungen haben das Argumentationsniveau erheblich gesteigert. Doch haben sie nicht zu politisch oder juristisch unmittelbar operationalisierbaren Ansätzen geführt, welche gesetzlich oder gerichtlich in konkrete Entscheidungen umgegossen werden können. Das gilt erst recht unter den Bedingungen des modernen, demokratisch und rechtsstaatlich konzipierten Verfassungsstaates. So ist nach wie vor das Element der Entscheidung unabweisbar. Hie sollen die rechtlichen Rahmenbedingungen solcher Entscheidungen dargestellt und diskutiert werden.1
Eine Vorfrage soll hier kurz angeschnitten werden: Wofür brauchen wir eigentlich Nachrichtendienste ? Einerseits ist festzuhalten, dass es in nahezu allen Staaten der Welt vergleichbare Behörden gibt, die mehr oder weniger von der Polizei abgesondert sind. Andererseits ist aber auch festzustellen, dass das spezi- ¿ sch deutsche System strikt getrennter Polizei- und Nachrichtendienste in Europa nirgends in annähernd vergleichbarer Form besteht. Warum diese Besonderheiten ? Historisch sind die Entstehungsbedingungen eindeutig: Besatzungsmächte und Verfassungsväter wollten keine Zusammenballung von Sicherheitsaufgaben und -befugnissen bei einzelnen Behörden. Zu sehr erinnerte sie dies an die unselige nationalsozialistische Vergangenheit. Gegenwärtig dominieren andere Antworten: Es geht um Zweckmäßigkeitsfragen, Aufgabenabgrenzung und Ermittlungsbefugnisse. Die Polizei ist in ihren Aufgaben begrenzt: Sie darf nur tatsächlichen Anhaltspunkten für konkrete Gefahren bzw. dem Verdacht einer konkreten Straftat nachgehen. Sie ist also auf rechtswidrige Handlungen beschränkt und darf dabei nur in bestimmten Situationen ermitteln. Anders die Nachrichtendienste: Sie ermitteln im In- und Ausland über das In- und Ausland, über rechtmäßige und rechtswidrige Handlungen und über Bestrebungen oder Organisationen, die weit im tatsächlichen Vorfeld konkreter Beeinträchtigungen der verfassungsmäßigen Ordnung liegen. Die deutsche Besonderheit liegt in einer strikten Zuordnung von Aufgaben und Befugnissen: Weil die Polizei vergleichsweise enge Ermittlungsspielräume hat, darf sie sehr weitgehende Mittel einsetzen. Weil hingegen die deutschen Nachrichtendienste sehr weitgehende Ermittlungsspielräume haben, sind ihnen „polizeiliche Befugnisse" gerade versagt. Sehr pointiert formuliert lässt sich festhalten: Die Polizei darf weniger wissen und daher ihr Wissen auch zu sehr eingreifenden Maßnahmen gegen die Bürger verwenden. Die Nachrichtendienste dürfen mehr wissen und dieses Wissen daher weniger zu Lasten der Bürger

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1 Calliess, Gewährleistung von Freiheit und Sicherheit im Lichte unterschiedlicher Staats- und Verfassungsverständnisse, in: Deutsches Verwaltungsblatt 2003, S. 1096; Denninger, Der Schutz der Verfassung, in: Benda/Maihofer/Vogel, Handbuch des Verfassungsrechts der Bundesrepublik, 1983, S. 1293; Gusy, Die Gewährleistung von Freiheit und Sicherheit, in: Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, Band 63, 2004, S. 151; Gusy, Geheimdienstliche Aufklärung und Grundrechtsschutz, in: Aus Politik und Zeitgeschichte B 44/2004, S. 14; Gusy, Rechtsgüterschutz als Staatsaufgabe, in: Die Öffentliche Verwaltung 1996, S. 573; Gusy, Vom Polizeirecht zum Sicherheitsrecht, in: Staatswissenschaft und Staatspraxis 1994, S. 187; Gusy, Die „freiheitliche demokratische Grundordnung" in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, in: Archiv des öffentlichen Rechts 1980, S. 279; Münkler (Hg.), Kommentierte Bibliographie zum Internationalen Terrorismus, 2002; Roggan/Kutscha (Hg.), Handbuch zum Recht der Inneren Sicherheit, 2. AuÀ age, 2006; Volkmann, Sicherheit und Risiko als Probleme des Rechtsstaats, in: Juristenzeitung 2004, S. 696.

einsetzen. Wer (fast) alles weiß, soll nicht alles dürfen; und wer (fast) alles darf, soll nicht alles wissen.

2. Die Aufgaben des Rechts

Die Zuordnung von Freiheit und Sicherheit ist demnach primär eine Aufgabe des Rechts. Vorbildlich ist sie im EU-Vertrag und im Verfassungsentwurf der EU als „Aufbau eines Raumes der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts" beschrieben. Alle drei Ziele sind aufeinander bezogen und prägen einander sowohl inhaltlich als auch instrumentell. Jene anspruchsvolle Synthese gerät allerdings aus der Balance, wenn die Kommission beginnt, jenen einheitlichen Raum in drei unterschiedliche, nebeneinander stehende Räume aufzuteilen und so die einzelnen Ziele voneinander zu isolieren. Eine solche Dogmatik würde die Idee des Vertrages nicht konkretisieren, sondern beschädigen. Das Grundgesetz differenziert die Aufgabe der Zuordnung von Freiheit und Sicherheit durch Recht weiter aus. Doch lassen sich ihm nur einzelne Vorgaben eines differenzierten staatlichen Risikomanagements entnehmen. Es begründet einige spezielle Staatsaufgaben auf dem Gebiet der Sicherheit und lässt andere zu. Deren Sammelbezeichnung als „Staatsaufgabe Sicherheit" kann allein klassi¿ katorisch verstanden werden: Ihr Ganzes ist also die Summe seiner Teile – und nicht mehr. Hingegen besteht eine Staatsaufgabe zur „umfassenden Risikosteuerung" verfassungsrechtlich nicht – oder aber sie läuft leer.

a) Staatlicher Rechtsgüterschutz zwischen „Gewaltmonopol" und Ressourcenknappheit

Neo-etatistische Ansätze suchen Antworten bei der Lehre vom staatlichen Gewaltmonopol. Diese ursprünglich soziologische Idee nahm zunächst einen allein deskriptiven Status ein und sollte die Herausbildung organisierter Staatlichkeit im Verhältnis zu anderen Herrschaftsverbänden beschreiben. Aus jener Perspektive sei „legitime Gewaltsamkeit" Mittel, nicht Zweck des Staates. Aus ihr folgte also keine Staatsaufgabe – und erst recht kein Monopolanspruch im Verhältnis zu den Bürgern. Seinen Anforderungen ist Genüge getan, wenn der Staat berechtigt ist, über Legitimität bzw. Illegitimität von Gewalt zu entscheiden, wenn er in diesem Rahmen den Umfang legitimer Gewalt bestimmen und illegitime Gewalt mit eigenen Mitteln – notfalls mit Gewalt – verhindern kann. Auch das viel diskutierte „Grundrecht auf Sicherheit" soll dem Staatsziel des Rechtsgüterschutzes einen Platz im Grundgesetz zuweisen. Die ungeschriebene Garantie wird partiell aus einer Gesamtschau grundrechtlicher SchutzpÀ ichten, partiell aus objektiven Verfassungsprinzipien hergeleitet. Seine postulierten Rechtsfolgen sind überaus vielschichtig. Da ist zunächst die Begründung der „Staatsaufgabe Sicherheit" mit Verfassungsrang als gesetzlich unaufgebbare Kompetenz der öffentlichen Hand. Dies könne das Recht und ggf. die PÀ icht der Staatsorgane begründen, Grundrechte einzuschränken. Der subjektiv-rechtliche Gehalt der neuen Garantie binde zudem im Einzelfall das Behördenermessen und könne einen Anspruch auf polizeilichen Schutz begründen. Jene Anliegen mögen auf den ersten Blick geradezu als optimale Synthese von Freiheit und Sicherheit erscheinen. Sie scheint die Dichotomie aufzulösen, wonach Freiheit in den Grundrechten und bei den Einzelnen, Sicherheit bei den Staatsaufgaben und der öffentlichen Hand zu verorten sei. Doch darin erschöpft sich ihre Leistungsfähigkeit. Die neuen Anliegen sind nämlich wenig geeignet, Inhalt eines neuen Grundrechts zu werden. Sicherheit ist relativ und nicht einfach vorhanden oder nicht vorhanden. Schon theoretisch können daher die grundrechtlichen Sicherheitsansprüche nie „erfüllt" werden. Aus diesem Grund kann ein Grundrecht auf Sicherheit nichts anderes begründen als den subjektivrechtlich formulierten Appell an die Grundrechtsadressaten, Rechtsgüterschutz bei der Erfüllung der eigenen Aufgaben zu berücksichtigen. Aber selbst dann geraten die neuen VerpÀ ichtungen rasch an ihre Grenzen. Was für vergleichsweise einfach strukturierte Grundrechte wie das Recht auf Leben noch begründbar sein mag, wird für die meisten Freiheitsrechte paradox. Es ist widersinnig, einerseits für die Bürger immer neue Modalitäten der Freiheitsausübung und damit der Begründung von Risiken zu postulieren und andererseits die VerpÀ ichtung zur Bewältigung dieser Risiken ausschließlich dem Staat anzulasten. Dadurch würde die Grundrechtsausübung unter den Möglichkeitsvorbehalt des staatlichen Risikomanagements gestellt. Hat der Staat demnach kein verfassungsrechtlich anerkanntes Monopol der Rechtsdurchsetzung, so eröffnet dies die Möglichkeit einer Einbeziehung von Privaten und Unternehmen in jene Aufgaben. Dieser Befund schafft Freiräume zur Berücksichtigung einer weiteren Determinante, der Ressourcenfrage. Kostenlos zur Verfügung gestellte öffentliche Sicherheit ist als öffentliches Gut tendenziell knapp. Umso größerer Bedarf besteht nach optimaler Ressourcenallokation und Ressourcennutzung.

b) Freiheit als Regel – Sicherheit durch Freiheitsbeschränkung als begründungsbedürftige Ausnahme

Diese Perspektive lenkt den Blick auf die Instrumente staatlicher Sicherheitsgewährleistung. Sicherheit erfordert unterschiedliche Eingriffe in die Freiheit. Am Anfang steht die Risikoaufklärung: Ein Zentralproblem des Risikomanagements besteht darin, zu erforschen, wo überhaupt welche Risiken sind. Die Erhebung und Verarbeitung derartiger – auch personenbezogener – Informationen bezieht sich längst nicht mehr nur auf (potentielle) Störer. Neuere Maßnahmen ¿ nden nicht selten im „Vorfeld" oder gänzlich anlassunabhängig statt; sie richten sich auch gegen Außenstehende, etwa Kontakt- oder Begleitpersonen, gegen jedermann – wie etwa durch Kontrollstellen oder offene Videoüberwachung – und damit auch gegen diejenigen, die durch die Eingriffe geschützt werden sollen. Dies gilt gerade für die Geheimdienste. Ihnen sind Aufgabenfelder eröffnet, welche weit vor der Entstehung konkreter Gefahren liegen können. Dazu zählen allgemeine Aufklärungsaufgaben unabhängig von Gefahrszenarien wie die anlassunabhängige Telefonüberwachung nach § 5 G-10 ebenso wie die fortgesetzte Beobachtung legaler Aktivitäten von Parteien oder Religionsgemeinschaften im Hinblick auf mögliche, aber im vorhinein noch gar nicht absehbare Gefährdungen für die „freiheitliche demokratische Grundordnung". Hier zeigt sich das Paradox von Freiheit und Sicherheit besonders eindringlich: Einerseits ist dem Bürger die freie Betätigung in Parteien (Art. 21 GG) und Religionsgemeinschaften (Art. 4 GG) – und zwar grundsätzlich auch frei von administrativer Beobachtungs- oder Ermittlungstätigkeit – gewährleistet. Andererseits ist der Staat berechtigt und ggf. sogar verpÀ ichtet, daraus entstehende Risiken für die demokratischen Freiheiten und die freie Demokratie zu erkennen und ggf. zu steuern.

Hier ¿ ndet sich nicht selten ein argumentativer Kurzschluss durch Verschiebung der politischen Argumentationslast im Sicherheitsdiskurs. Dem Staatsziel „Risikominimierung" ist Freiheit wegen ihrer generellen Tendenz zur Risikoerhöhung regelmäßig abträglich. Soll dennoch beides – Freiheit und Sicherheit – verwirklicht werden, muss in jedem Einzelfall geprüft werden, ob eine konkrete Variante der Freiheitsausübung ausnahmsweise risikoneutral sein kann oder nicht. Die Begründungslast trägt dann regelmäßig, wer sich auf die Freiheit beruft. Ist dies die Antwort des Grundgesetzes ? Oder wenigstens eine zulässige Antwort ?

II. Rechtsstaatliche Demokratie: Neue Herausforderungen

Das liberal-rechtsstaatliche Denken hat ursprünglich die Grundlagen unseres Polizei- und Ordnungsrechts geprägt. Es geht von der Idee tendenziell unbegrenzter individueller Freiheit bei gleichzeitiger Begrenztheit des Staates, seiner Aufgaben und seiner Mittel aus. Danach bedarf jede Einschränkung der Freiheit ihrer Rechtfertigung durch einen vorrangigen öffentlichen Zweck. Deren Zwischenschritte sind

ƒ Bestimmtheitsgebote,
ƒ Skalierbarkeit rechtlich geschützter Belange,
ƒ das Übermaßverbot als Abwägungsmaxime und
ƒ die Möglichkeit gerichtlicher Nachprüfung

So wichtig jene Gebote nach wie vor sind, so sind doch Bedingungen und Grenzen ihrer Erfüllbarkeit in der Diskussion.

1. Rechtsstaat in der Krise ?

Die Begrenzung der Staatszwecke kollidiert mit anderen Staatszielbestimmungen. Staatsaufgaben werden nicht mehr allein rechtsstaatlich, sondern auch demokratisch bestimmt. Sicherheitsbedürfnisse und -ansprüche der Menschen können im demokratischen Wettbewerb von Ideen und Parteien kaum ignoriert werden. Das gilt umso mehr, seit sich Normen und Institutionen sozialer Selbstregulierung in AuÀ ösung be¿ nden und die Legitimation für Freiheitsbeschränkungen nahezu ausschließlich durch Recht, Rechtsdurchsetzung und damit den Staat vermittelt werden kann. Das gilt insbesondere, wenn „die Sicherheit" als Staatszweck bestimmt wird. Hier folgt nicht mehr die Sicherheitsgewährleistung den Staatsaufgaben; vielmehr folgen die Staatsaufgaben der tendenziell unbegrenzt expansiven Logik von Risiko- und Sicherheitsdenken. Der rechtsstaatliche Ausgangspunkt ist damit verlassen.

Wo – wie in mancher neueren Sicherheitsdiskussion – jede Beeinträchtigung von Rechtsgütern Dritter zugleich als Angriff auf „die Sicherheit" und damit die Rechtsordnung insgesamt verstanden wird, gerät die individuelle Handlungsfreiheit bei der Abwägung notwendig in das Hintertreffen. Denn die Integrität der Rechtsordnung ist Voraussetzung der Wirksamkeit der Verfassung und damit auch der in ihr enthaltenen Grundrechte. Wer Rechtsgüter Dritter gefährdet, beeinträchtigt in jener Logik zugleich die Grundlage der eigenen Rechtsposition und handelt so geradezu selbstwidersprüchlich. Ein solches Verhalten muss bei jeder Abwägung zurücktreten. Der Grundrechtsschutz wird so vollständig relativierbar. Dies illustriert im Extrem die jüngere deutsche Diskussion über die ausnahmsweise Zulässigkeit der Folter und damit die Relativierung der Art. 1 Abs. 1 S. 1; 104 Abs. 1 S. 2 GG; Art. 3 EMRK. Die überwiegend rechtsphilosophisch angeleitete Konstruktion von Fällen, in welchen Folter zulässig sein soll, wenn eindeutig feststehe, dass nur der Betroffene bestimmte Informationen zum Schutz überragender Verfassungswerte preisgeben könne, hat für die Praxis keinerlei Orientierungswert. Polizeiliche Ermittlungshandlungen sind Handlungen unter relativer Unwissenheit über Tatsachen bei gleichzeitig notwendigem Wissen über die rechtlichen Grenzen der eigenen Befugnisse. Die Jahrtausende Jahre alte Geschichte der Folter ist nahezu ausschließlich eine Geschichte erfolgreicher Versuche der Vorverlagerung jener Grenzen. Hier gibt es kein Halten – außer am Anfang.

Die Idee grundrechtlicher SchutzpÀ ichten basierte auf der Idee der Horizontalwirkung der Freiheit: Der Staat sollte berechtigt und ggf. sogar verpÀ ichtet sein, durch Eingriffe in die Rechte eines Menschen die Rechte anderer zu schützen. Es geht um den Ausgleich der Rechte des potentiellen Täters mit denjenigen des potentiellen Opfers. Jenes Modell wird durch die neuen Jedermanneingriffe verlassen, wenn an Kontrollstellen, bei der offenen Videoüberwachung oder der Rasterfahndung Eingriffe gegenüber Betroffenen statt¿ nden, um ihre eigenen Rechte zu schützen. Die überwältigende Mehrheit der Adressaten solcher Eingriffe sind Geschützte, nicht potentielle Störer. Sie werden um ihrer eigenen Sicherheit willen in ihren Freiheitsrechten beschränkt. Ihre Grundrechte fordern Freiheit und Einschränkung zugleich und müssen daher mit sich selbst abgewogen werden. Wo hier die Anfänge und wo die Grenzen liegen können, bleibt allerdings völlig offen.

Die jüngere Terrorismusdiskussion hat eine neue Anwendbarkeitsgrenze tradierter rechtsstaatlicher Grundsätze gezeigt. Dieses Gebot der Rationalisierung staatlichen Agierens kann seine Wirkung nur entfalten, wenn es prognostizierbare Zusammenhänge zwischen der behördlichen Maßnahme und dem Verhalten der Betroffenen gibt. Solche Zusammenhänge sind um so stabiler, je rationaler beide Seiten handeln. Umgekehrt gilt: Gegen einen völlig irrational handelnden, den eigenen Tod in Kauf nehmenden Terroristen versagen die tradierten Grundsätze des mildesten Mittels und der Angemessenheit.

Die zunehmend polizeiliche und nachrichtendienstliche Orientierung der Sicherheitsproduktion hat das Gefüge der Gewaltenteilung zwischen Exekutive und Justiz verändert. Die Ahndung von Straftaten ist eine originäre Aufgabe der Justiz, die in jedem Fall beteiligt ist. Hingegen fällt die Prävention in die Zuständigkeit der Exekutive. Die Justiz kann dagegen nur im Einzelfall auf Antrag Betroffener tätig werden. Deren Möglichkeiten zur Erlangung gerichtlichen Rechtsschutzes sind ohnehin begrenzt. Ein Antrag ist wenig wahrscheinlich, wenn die Maßnahme – wie bei nachrichtendienstlicher Informationserhebung in der Regel – verdeckt stattfand und daher für die Betroffenen gar nicht bemerkbar war. Rechtsschutz ist gleichfalls wenig effektiv, wenn der Eingriff schon beendet ist und daher keine unmittelbaren Folgewirkungen mehr hat: Haben die Ermittler die Wohnung wieder verlassen oder das Abhören des Telefons eingestellt, so können die Gerichte die Betroffenen nicht mehr wirksam schützen: Warum also sollte man sie noch einschalten ? Und im Verfahren ist nicht selten der Zugang des Gerichts zu relevanten Informationen eingeschränkt. Die Architektur der Gewaltenbalance wird durch diese Entwicklung erheblich modi¿ ziert.

Dies bedeutet nicht, dass sämtliche tradierten rechtsstaatlichen Prinzipien funktionslos geworden wären. Doch ist die Diskussion um den Rechtsstaat im Sicherheitsrecht voll von Larmoyanz. Wichtig erscheinen zwei Folgerungen: Zunächst besteht die Notwendigkeit, die rechtsstaatlichen Anforderungen zu aktualisieren und in die neuen Rahmenbedingungen einzubringen. Sodann entsteht die Aufgabe, neue Instrumente und Verfahren zu entwickeln, wo die alten ihre verfassungsrechtlich notwendigen Funktionen nicht mehr erfüllen können

2. Der demokratische Rechtsstaat: Neue Fragen und neue Antworten

Freiheit setzt stets ein gewisses Maß an Unsicherheit voraus. Diese ist Chance und Preis der Freiheit zugleich. Die maßgebliche Frage ist stets neu, welchen Preis die Träger der Freiheit für diese Chance zu zahlen bereit sind.2

a) Anforderungen an demokratische Verfahren

Das Schlüsselwort zahlreicher Risikodiskurse ist das Wort „Entscheidung". Die Verrechtlichung des Verhältnisses von Freiheit und Sicherheit macht die Zuordnung beider Ziele von Entscheidungen abhängig. Dabei geht es nicht (allein) um die Wahrheit von Argumenten, sondern um die Legitimation des Rechts. Je intensiver das Recht als Mittel politischer Steuerung und sozialer Gestaltung in Anspruch genommen wird, umso größer ist die Bürde, welche die demokratische Legitimation der Staatsgewalt tragen muss. Darin liegt weniger eine Überwindung als vielmehr eine Ergänzung rechtsstaatlicher Prinzipien: Die Menschen- und Bürgerrechte legitimieren sowohl den Rechtsstaat als auch das auf Aktivierung, Partizipation, Selbstregulierung und Minderheitenschutz angelegte Demokratieprinzip. Die maßgebliche grundgesetzliche Argumentationsregel für die Zuordnung von Freiheit und Sicherheit enthalten die Freiheitsrechte. Die meisten staatlichen Maßnahmen zur Herstellung von Sicherheit bewirken Freiheitseingriffe. Daraus folgt zugleich die Verteilung der Argumentationslast: Begründungsbedürftig ist nicht die Freiheit, sondern der Eingriff. Soweit staatliche Maßnahmen zur Garantie von Sicherheit in die Freiheitsrechte eingreifen, sind sie legitimationsbedürftig – und nicht der Freiheitsanspruch der Bürger. Die Eingriffsvorbehalte des Grundgesetzes weisen diese Aufgabe ganz wesentlich dem Gesetzgeber und seiner maßgeblichen Legitimationsquelle, dem demokratischen Verfahren, zu. Auch wenn man nicht jeder Einzelheit einer vernunftrechtlich orientierten Diskurstheorie des Rechts oder auch nur des Gesetzgebungsverfahrens zustimmen möchte, so gilt doch: Offenheit und Transparenz namentlich des parlamentarischen Verfahrens sind zentrale Quellen von Artikulations-, Partizipations- und Akzeptanzchancen des Rechts. Zu deren Einlösung bedarf es der Formulierung belastbarer (Mindest-)Standards einer Beteiligung des Parlaments und der demokratischen Öffentlichkeit an den Prozessen der Entscheidungs¿ ndung und -kontrolle. Hier ist der Ort, die erforderlichen

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2 Ein wichtiges Fundament der Demokratie ist ein hinreichendes Sicherheitsgefühl der Menschen. Dessen PÀ ege ist keine eigenständige Staatsaufgabe, sondern als Folge ansonsten zulässiger und rechtmäßiger Staatstätigkeit zu begreifen. Hierzu zählen auch die allgemeinen Eingriffsbefugnisse. Hingegen ist der Schutz des Sicherheitsgefühls nicht geeignet, eigenständige Befugnisse zu Eingriffen in Rechte Dritter zu begründen. Dazu Schewe, Das Sicherheitsgefühl und die Polizei, 2009.

Begründungsleistungen zu erbringen und die notwendigen Entscheidungen zu treffen. Es gibt eben keine Demokratie ohne ein ausreichendes Maß an Sicherheit. Und es gibt erst recht keine Demokratie ohne ein ausreichendes Maß an Freiheit.

Im Gesetzgebungsverfahren müssen also Freiheits- und Sicherheitsbedürfnisse stets neu artikuliert und abgewogen werden. Diese Aufgabe verträgt sich schwerlich mit einer Gesetzgebungstechnik, welche eine Vielzahl von Schubladenentwürfen in umfangreichen „Sicherheitspaketen" zusammenfasst und bei gegebenen Anlässen in das Parlament einbringt, um sie sodann unter größtem Zeitdruck durch Ausschüsse, Sachverständigenanhörungen und Plenum zu „peitschen". Durch eine solche Gesetzgebungstechnik wird das Legitimationspotential parlamentarischer Verfahren eher beschädigt als genutzt.

Die erwähnte Begründungsbedürftigkeit von Grundrechtseingriffen bedarf auch der verfahrensrechtlichen Einlösung. Der Hinweis auf erwartete oder vermutete Zugewinne an Sicherheit reicht dafür allein umso weniger aus, als die Abschätzung zukünftiger Risikolagen ebenso wie der Versuch ihrer Steuerung selbst notwendig risikobehaftet ist. Umso eher bietet sich hier eine angemessene Befristung von Gesetzen und ihre ausreichende Evaluation vor der Entscheidung über eine mögliche Verlängerung an. Doch ist auch festzuhalten: Geeignete Kriterien für eine solche Evaluation stehen im Sicherheitsbereich aber noch ebenso aus wie ein bereichsspezi¿ sches Evaluationsverfahren.

b) Trennungs- und Differenzierungsgebote

Ist der Gesetzgeber aufgefordert, das Verhältnis von Freiheit und Sicherheit im Verfahren auszutarieren, so unterliegt er dabei dem Gebot inhaltlicher Differenzierung. Es gibt nicht „die" Zuordnung von Freiheit und Sicherheit. Vielmehr bedarf es der je konkreten, bereichsspezi¿ schen Zuordnung beider Ziele. Maßgeblich dafür sind die erkennbare Risikobelastung einerseits und die Eingriffstiefe in die betroffene Freiheit andererseits. Hier kann es erhebliche Unterschiede ausmachen, ob etwa legale oder illegale Handlungen kontrolliert oder reguliert werden; ob Privat-, Betriebs- oder Geschäfts- oder aber Öffentlichkeitssphäre betroffen sind; ob es um vergleichsweise nahe liegende Gefahren oder um ferner liegende Risiken in Vorsorgebereichen geht; ob die zu steuernden Risiken von Handlungen, Anlagen oder Produkten mehr oder weniger prognostizierbar sind; ob eine erkennbare Ge- oder Missbrauchsgefahr für kriminelle Handlungen besteht oder nicht. Hier werden im Gentechnik-, im Arzneimittel- oder im Atomrecht andere Maßstäbe gelten als im „einfachen" Polizeirechtsfall. Das gesetzliche Risikomanagement hat demnach bereichsspezi¿ sch zu differenzieren und Eingriffsverfahren, -tiefe und mögliche Sanktionen an dem Ergebnis dieser konkreten Abwägung auszurichten.

Sind so unterschiedliche Aufgaben mit unterschiedlichen Mitteln und Befugnissen wahrzunehmen, so rechtfertigt dies auch das Gebot organisatorischer Differenzierung und Spezialisierung innerhalb des Staates. Aus guten Gründen enthält das Grundgesetz keine Zuweisung der „inneren Sicherheit" an einzelne Körperschaften oder gar Behörden. Maßgeblich für solche Trennungsgebote-Ideen sind weniger Vorbehalte der Alliierten bei der Genehmigung des Grundgesetzes als vielmehr grundrechtliche, datenschutzrechtliche und rechtsstaatliche Gesichtspunkte. Wenn Behörden unterschiedliche Aufgaben mit unterschiedlichen Instrumenten und unterschiedlichen Befugnissen erfüllen, so spricht mehr dafür, sie zu trennen, als dafür, sie zusammenzufassen. Die Idee einheitlicher Megabehörden ist ohnehin ein Leitbild, das der Vergangenheit angehört. Grundgesetz und Gesetze gehen zu Recht von den Gedanken funktioneller und befugnismäßiger Differenzierung, organisatorischer Verselbstständigung und bereichsspezi¿ scher Kooperation aus.

Dies ist jedenfalls die eine Seite der viel diskutierten Trennungsgebote. Gegenwärtig stehen allerdings eher zwei andere Fragen im Vordergrund der Debatte. Da ist zunächst das Problem der Vielzahl unterschiedlicher Sicherheitsbehörden: Ist es wirklich sinnvoll, neben einem Bundesnachrichtendienst und einem Amt für den Militärischen Abschirmdienst ein Bundesamt für Verfassungsschutz sowie 16 Landesämter zu unterhalten – selbstverständlich neben einer Bundespolizei, einem Zollkriminalamt, einem Bundeskriminalamt und 16 Länderpolizeien ? Diese Vielfalt, die vielleicht in Zukunft noch durch europäische Instanzen zu ergänzen sein wird, kann allerdings nicht einfach durch den Gedanken der Zentralisierung hinwegrationalisiert werden. Vielmehr ist sie im Einzelfall auf ihre Sinnhaftigkeit zu befragen: Wo ist es sinnvoll, orts- und problemnah Aufklärungsarbeit zu betreiben ? Und wo gelangt diese Fähigkeit an ihre Grenze ? Insbesondere dort, wo Behörden derart klein werden, dass sie ihre Aufgaben nicht mehr wirksam erfüllen können, ist eine Untergrenze erkennbar. Das gilt insbesondere für die kleineren Landesämter für Verfassungsschutz, welche deutlich unterdimensioniert sind, wenn das Bundesamt allzu klein oder im Verhältnis zur Bevölkerung an Fläche allzu groß ist. Hier wird Behördentrennung zur Plage.

Eine andere, nach wie vor schwer zu lösende Frage ist diejenige nach den Folgen des Trennungsgebots: Behördentrennung setzt Zusammenarbeit voraus und bedingt sie zugleich. Hier allerdings ¿ nden sich gerade im Sicherheitsbereich nach wie vor erhebliche De¿ zite: Das gilt z. T. sogar schon innerhalb einzelner Behörden, wenn unterschiedliche Abteilungen oder Zweigstellen Informationen für sich behalten, um so ihre eigene Unentbehrlichkeit zu demonstrieren oder ihre eigenen Erkenntnismöglichkeiten auszubauen. Das gilt erst recht zwischen unterschiedlichen Sicherheitsbehörden, wenn diese einzelne Teilaspekte von Risikooder Gefahrenlagen bearbeiten, ohne sich ausreichend über die Zusammenhänge auszutauschen. Hier hat nicht zuletzt die amerikanische Diskussion über die Ursachen des 11. September wichtiges Material beigesteuert. In Europa potenzieren sich die Probleme noch, weil jedes nationale System zwar in sich stimmig arbeitet, die grenzüberschreitende Kooperation aber de¿ zitär bleibt. Die Erfahrungen der Vergangenheit haben gezeigt: Hier genügen nicht bloße VerpÀ ichtungen zur Zusammenarbeit. Sie muss behördenübergreifend organisatorisch und institutionell abgesichert werden.

c) Legitimation durch Kontrolle

Das so verabschiedete Recht muss, um seine Legitimationswirkung zu erhalten, für die Exekutive als Verhaltens- und für die Justiz als Kontrollnorm wirken können. Wenn der Gesetzgeber das Wesentliche des Wesentlichen selbst regeln muss, kommt dem Bestimmtheitsgebot gerade im Bereich weit reichender Grundrechtseingriffe eine hohe Bedeutung zu. Insbesondere sind de¿ zitäre materiell-rechtliche Regelungen nicht einfach durch Verfahrensregelungen surrogierbar: Auch Behördenleiter oder Richter müssen bei der Ausübung von Behördenleiter- oder Richtervorbehalten aus dem Gesetz erkennen können, unter welchen Voraussetzungen sie einen Eingriff vornehmen oder nicht vornehmen dürfen. Im Einzelfall bedürfen Grundrechtseingriffe namentlich dann einer besonderen Kontrolle, wenn der Rechtsschutz seine Wirkungen aus tatsächlichen Gründen nicht ausreichend erfüllen kann. Diesem Anliegen kann allerdings durch die routinemäßige Mitwirkung von – oft außenstehenden, überlasteten und bisweilen nicht hinreichend fachkundigen – Richtern allein nicht ausreichend Rechnung getragen werden.

Zu erwägen ist deren Ergänzung durch objektive Kontrollverfahren, etwa Beauftragte, Ombudspersonen oder politische Gremien. Hinzutreten sollten BerichtspÀ ichten, wie sie etwa in Art. 13 Abs. 6 GG ansatzweise, wenn auch noch auf zu hoher Ebene und damit zu hohem Allgemeinheitsgrad, vorgesehen sind. Solche Instrumente neuerer Art werden namentlich im Sicherheitsrecht erst unzureichend genutzt. Sie könnten die Einsicht wach halten, dass Legitimation und Kontrolle der Sicherheitspolitik untrennbar zusammengehören. Hierzu zählt etwa, dass die Kontrolle nicht nur im individuellen Interesse Betroffener und auf deren Veranlassung hin notwendig ist. Vielmehr liegt sie zugleich im öffentlichen Interesse und hat permanent und von Amts wegen stattzu¿ nden. So kann dann auch sichergestellt werden, dass die demokratisch zu leistende und zu verantwortende Abwägung zwischen Freiheit und Sicherheit nicht bloß auf dem Papier des Gesetzblatts steht, sondern gerade dort Wirksamkeit erlangt, wo das Machtgefälle zwischen Handelnden und Betroffenen am größten ist: bei der Steuerung verdeckter oder imperativer Handlungen von Sicherheitsbehörden.

So differenziert die Diskussion gegenwärtig verläuft, so nachdrücklich stellt sich doch die Frage: Wer kontrolliert eigentlich die Nachrichtendienste ? Hier lässt sich primär festhalten: Der Vielzahl der Behörden korrespondiert eine Vielzahl von Kontrollinstanzen. Neben den Mechanismen administrativer Binnenkontrolle durch Fach- und Rechtsaufsicht sowie ggf. die politische Verantwortung der Minister stehen unabhängige Kontrolleure der Exekutive (Beauftragte für den Datenschutz, Rechnungshöfe usw.), der Parlamente (Parlamentarische Kontrollkommission, G-10-Kommissionen und -Gremien) sowie der Justiz in den unterschiedlichsten Gerichtszweigen. Und dennoch stellt sich immer wieder der Eindruck: Den vielfältigen Instanzen fehlt es an Koordination und Effektivität. Sie sind allein auf Informationen der von ihnen kontrollierten Exekutiven angewiesen und erfahren so in Problemfällen aus den Medien mehr als auf den „of¿ ziellen" Wegen. Das gilt erst recht, wenn die Nachrichtendienste berechtigt sind, Informationen aus Gründen des „Wohls der Allgemeinheit" oder des Datenschutzes einzelner Personen zurückzuhalten. Außerdem fehlt es den meisten Instanzen auch an geeigneten Mitteln, ihren Kontrollauftrag einzulösen oder umzusetzen. Hierzu wird nicht selten allein auf das politische Gewicht der Kontrollinstanzen oder der in ihr arbeitenden Politiker hingewiesen. So sind die Einschätzungen denn auch schwankend: Die einen bezeichnen das deutsche Kontrollinstrumentarium im inter nationalen Vergleich als führend, andere hingegen die Kontrolleure als „blinde Wächter ohne Schwert". Wahrscheinlich schließen sich beide Feststellungen nicht einmal aus. Doch haben nicht zuletzt die Untersuchungen zur Vorgeschichte der Attentate vom 11. September gezeigt: Eine wirksame Kontrolle der Nachrichtendienste beeinträchtigt die Dienste kaum, sondern ist eher geeignet, deren Ef¿ zienz im Interesse eines wirksamen Schutzes von Freiheit und Demokratie zu erhöhen.

III. Freiheit und Sicherheit: Zwischen Scylla und Charybdis ?

Sicherheit ist relativ. Ziel kann nicht die völlige Vermeidung von Risiken, sondern nur Optimierung ihres Managements sein. Am Ende der Skala steht das Paradoxon der Sicherheit: Der Staat, der alle Risiken ausschließen soll, muss alles wissen, alles können und alles dürfen. Das wäre nicht nur das Ende jeglicher Freiheit. Ein solcher Staat würde vielmehr selbstwidersprüchlich. Er würde zu einer Quelle dessen, was er eigentlich ausschließen wollte: der Unsicherheit.

Die jüngeren Diskussionen über den internationalen Terrorismus haben die Perspektive einseitig auf die Risiken der Freiheit gelenkt. Dahinter tritt die andere Blickrichtung, nämlich die Chancen einer Politik zur Herstellung von Freiheit, völlig zurück. Es geht darum, der Sicherheitspolitik eine Freiheitspolitik zur Seite zu stellen. Sie muss mehr zu bieten haben als Überwachungsmaßnahmen und Grundrechtseingriffe. Eine notwendig mittel- bis langfristige Freiheitspolitik muss bei den Ursachen ansetzen, welche Risiken wie etwa den Terrorismus hervorbringen. Diese Ursachen sind umrisshaft bekannt. Dazu zählen etwa krasse und offensichtliche soziale Gegensätze zwischen Arm und Reich auf engstem Raum; ein hohes Maß an sozialer Unsicherheit der Menschen in den Wechselfällen des Lebens; das Bewusstsein ethnischer, kultureller oder religiöser Benachteiligung bei offenkundiger Bevorzugung anderer Gruppen und die politische, ökonomische oder soziale Aussichtslosigkeit, diesen Verhältnissen individuell oder kollektiv zu entrinnen. Sie näher zu erforschen und zu beseitigen ist ein Projekt, dessen Konturen hier nicht einmal aufgezeigt werden konnten. Doch erscheinen solche Strategien auch in Zeiten leerer Kassen nicht aussichtslos. Langfristig gesprochen könnten sie sogar die günstigere Alternative sein.